Zarzuca się pełnomocnikowi, że nie złożył odwołania w sprawie odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie w sprawie rodziny składającej się z żony, męża i córki. Przy czym żona utrzymuje pozostałe osoby. W styczniu odebrałem od Wojewody Mazowieckiego negatywne decyzje i złożyłem odwołanie wskazując jako odwołującą jedynie sygnaturę i imię i nazwisko jednej z osób. Wojewoda Mazowiecki tejże osobie udzielił zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony a jednocześnie Szef ds. cudzoziemców zwrócił pozostałe odwołania, jako wsienione po terminie. Teraz pozostaje tylko odwołanie do sadu i jeżeli sąd tego nie uwzględni lub urząd II instancji na swoim poziomie nie cofnie swojej negatywnej decyzji to mąż i jego córka będą zmuszeni wyjechać z Polski. Nadmieniam, że córka od urodzenia mieszka w Polsce. Co możemy zrobić w tej sprawie ?
Niestety w niniejszej sprawie Szef ds. cudzoziemców ma rację stwierdzając niezachowanie terminu do wniesienia odwołania od decyzji Wojewody Mazowieckiego. Zgodnie z treścią art. 134 Kodeksu postępowania administracyjnego organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostateczne.
Co istotne jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 496/2011 uchybienie terminu jest okolicznością obiektywną i w przypadku jej stwierdzenia organ odwoławczy nie ma innej możliwości niż wydanie postanowienia o uchybieniu terminu, przewidzianego w art. 134 Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie jest to zależne od swobodnego uznania, lecz wynika z bezwzględnie obowiązującej normy prawnej.
Cudzoziemiec zlecający prowadzenie sprawy pełnomocnikowi chce się ustrzec przed konsekwencjami nieznajomości prawa, zaś osoba przyjmujące zlecenie winna wykazać się profesjonalizmem oraz należytą starannością w wykonaniu powierzonych jej czynności. Charakter oraz treść odwołania w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zostało złożono w imieniu jednego cudzoziemca a nie całej rodziny. W przypadku sytuacji, do jakiej doszło właściwe było wniesienie prośby o przywrócenie terminu czego
pełnomocnik w niniejszej sprawie nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe nie ma prawnej możliwości uzyskania zezwolenia na zamieszkanie bez wyjazdu z Polski – a nawet w tym zakresie pojawia się pytanie czy na chwilę obecną pobyt w Polsce cudzoziemców jest legalny. W mojej ocenie jedyną możliwością pozostanie osób w Polsce jest ubieganie się o pobyt tolerowany. Zgodnie z art. 97 Ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.
Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie V SA/Wa 2919/2010 ze względu na brzmienie art. 88 ust. 1 Ustawy o cudzoziemcach „cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej...” orzekające w niniejszej sprawie organy były zobligowane do wydania decyzji o wydaleniu skarżącego. Związany charakter decyzji wydanej w oparciu o przepisy art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie oznacza jednak, że w postępowaniu dotyczącym wydalenia cudzoziemca, który prowadzi w Polsce życie rodzinne, wyłączone zostaje zastosowanie przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz Konwencji o prawach dziecka, które stanowią część polskiego porządku prawnego.
Równolegle można próbować wnosić o uchylenie, zmianę lub stwierdzenie nieważności decyzji decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia na zamieszkanie członkom rodziny cudzoziemca. Zgodnie z art. 154 Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja ostateczna, na mocy której żadna ze stron nie nabyła prawa, może być w każdym czasie uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony.
Ponadto organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.
Naruszenie prawa ma cechę rażącego wówczas, gdy akt nim dotknięty wywołuje skutki prawa nie dające się pogodzić z wymaganiami praworządności, którą należy chronić.
